Autoría:
Dra. Silvia Andrea Martinez: Abogada, Egresada de la
Universidad de Buenos Aires.
Dra. Navia Marina Capozucchi: Abogada, Egresada de la Universidad de Buenos Aires.
La ley n° 27.555, presenta una nueva modalidad de trabajo, entonces la promulgación de ésta en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) incorpora el Capítulo VI “Del Contrato de Teletrabajo”, que mediante el cual se establecen los presupuestos mínimos que regulan esta modalidad sujeto a posterior reglamentación.
Ahora bien, es importante destacar que, si bien ya se encuentra publicada en el B.O., la ley analizada entrará en vigencia a los 90 días de finalizado el decreto de “Aislamiento, social, preventivo y obligatorio” (art 19).
¿Que legisla esta ley?
Como primer punto, la definición de TELETRABAJO en el nuevo 102 bis LCT , cual explica que será “…cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios (…) sea efectuada de forma total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador…” (art 2).
Asimismo, la ley establece parámetros a fin de regular la remuneración de los trabajadores bajo esta modalidad, ART, seguridad e higiene, representación sindical, entre muchas otras cuestiones que competen a la actividad laboral.
La nueva ley define este tipo de contratación, la cual posee caracteres y requisitos propios.
Por ello, debe establecerse las pautas de este contrato por escrito (art.7). Asimismo, la remuneración, no podrá ser inferior a la modalidad presencial. El teletrabajador tiene los mismos derechos y obligaciones que cualquier empleado de modalidad presencial (art.3). Los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y teletrabajo.
Y del mismo modo, respecto a los derechos colectivos (art 12) el teletrabajador posee representación sindical en los términos de la ley 23.551 (Ley de asociaciones sindicales), por esta razón, se deberá sumar a un área de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa para poder elegir o ser elegidos como integrantes del órgano sindical.
Respecto a la jornada laboral en los arts. 4 y 18 se establece que debe pactarse por escrito horarios y objetivos y al mismo tiempo, las plataformas y software de conexión deben estar autorizadas por el ministerio de trabajo. Entonces, se presenta el DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL (art. 5) en el cual indica que el horario pactado como jornada laboral debe ser cumplido por el empleador, y una vez finalizado, el teletrabajador tiene derecho a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, como así también, durante los períodos de licencias. Por lo tanto, no podrá ser sancionado el trabajador por hacer uso de este derecho.El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
Es decir, aquellos trabajadores que ejerzan sus actividades bajo esta modalidad, poseen una jornada laboral con un principio y un fin, sin que el empleador pueda aplicar sanciones por falta de trabajo y/o respuesta fuera de esa jornada. Si bien, el derecho a la desconexión es de suma importancia y por ello ha sido plasmado en el texto de la ley, en la práctica, algunos empleadores, extienden sus comunicaciones y tareas hacia sus trabajadores por fuera de ese límite y, lamentablemente, el trabajador en muchos casos debe acudir a realizar lo solicitado a fin de evitar represalias.
Al estar indicado que rige la LCT, las horas extras trabajadas se tiene que entender que serán abonadas del mismo modo.
Otro punto fundamental, son las denominadas “TAREAS DE CUIDADOS DE PERSONAS” (art. 6) los teletrabajadores que de forma única o compartida tengan a su cargo el cuidado y convivan con personas menores de 13 años, personas con discapacidad o adultos mayores, los cuales requieran asistencia específica contarán con el derecho de tener horarios compatibles con estas tareas y /o hacer compatibles sus jornadas. las tareas deberán ser acreditadas.
Asimismo, establece que cualquier decisión del empleador que obstaculice este derecho se entientenderá como discriminativo en los términos de la ley 23.592 (Medidas contra los actos discriminatorios) esto en particular queda librado a los acuerdos colectivos acerca de cada pauta específica.
Este punto es un aspecto que históricamente ha sido relegado, que hoy se pueda incorporar al espectro legislativo es un avance absoluto, y una fuerte perspectiva femisnita demostrando que la realidad muchas veces hace que quien tenga a su cargo este tipo de trabajo no pueda realizar otra actividad remunerada, pero al mismo tiempo las jornadas flexibles van a tener que ser cumplidas de forma coherente y no perjudicial para ambas partes.
Esta modalidad está regida por un lado la voluntariedad (art. 7), es decir, frente a la situación de traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor que deberá acreditar, debe ser voluntario y prestado por escrito. Pero, por otro lado, se determinó que el trabajador tiene la posibilidad de utilizar la reversibilidad (art. 8). El consentimiento que ya se ha prestado por escrito (art.7) para el traspaso de modalidad puede ser revocado por el trabajador en cualquier momento. Entonces en estos casos, el empleador deberá otorgarle tareas en el establecimiento, o en el lugar más cercano del domicilio del dependiente, salvo que existan motivos fundados para no poder hacerlo. Si se negase el empleador, el trabajador tiene derecho de a considerarse despedido o en su defecto accionar para el restablecimiento de las condiciones modificadas.
Sin perjuicio de ello, los contratos que comiencen con la modalidad de teletrabajo en caso de modificación de ello, operarán según las pautas que se negocien de forma colectiva.
Estos dos aspectos conllevan a que los empleadores en un hipotético caso tendrían la posibilidad de reducir sus espacios de trabajo, destinando menos presupuesto a instalaciones físicas, oficinas, y demás, deban tener una previsión de aquellos trabajadores que pueden revocar en cualquier momento su consentimiento a prestar tareas en forma presencial.
Todos estos escenarios aparecen como desalentadores para los empleadores y, sobre todo para las pymes, las cuales tienen un presupuesto más acotado. Sobre todo estas últimas, podrían aumentar sus posibilidades de dar trabajo, pero ello se ve opacado por la “reserva” de puestos físicos para aquellos empleados bajo esta modalidad.
En caso de que el contrato de trabajo desde un inicio sea prestado bajo la modalidad de teletrabajo, su cambio quedará supeditado a las convenciones colectivas.
Ahora bien, ¿qué sucede con los elementos de trabajo? el hardware y software (art.9), como las herramientas de trabajo y/o el soporte que sean necesarios para la realización de las tareas como los costos de instalación, mantenimiento y reparación, deberán estar a cargo del empleador o, por el contrario, se deberá entregar una compensación por la utilización de las herramientas propias del teletrabajador, todo siempre en base a lo establecido en el CCT correspondiente.
Al mismo tiempo, el trabajador es responsable del uso correcto y mantenimiento de los elementos y/o herramientas de trabajo que le han sido provistas, pero no deberá responder por el desgaste normal del uso que conlleve. En el caso de que existan desperfectos, roturas o desgastes que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer el reemplazo o reparación del mismo, pero el tiempo que esto pueda tardar hasta obtener una solución no podrá afectar el salario del trabajador, sin importar si éste se encuentra imposibilitado de trabajar.
Ahora bien, en caso de que se realice una compensación de gastos (art. 10) en razón de mayores consumos en la conectividad y/o de servicios, el empleador deberá compensarlo conforme a las pautas establecidas en las negociaciones colectivas.
Del mismo modo, el empleador deberá brindar la capacitación necesaria para que el teletrabajador pueda garantizar el uso correcto de nueva tecnología (art 11), dándole cursos y herramientas de apoyo, ya sea de forma virtual o presencial, esto no puede implicar una carga laboral y puede ser realizado en conjunto con el sindicato y/o el Ministerio de trabajo, empleo y seguridad social.
Uno de los aspectos que consideramos más controversial es el art.14 donde se determina que se dictarán las normas relacionadas con la seguridad e higiene, con el objetivo de que se brinde la protección del teletrabajador, lo cual será controlado el cumplimiento por la entidad sindical. Ahora bien, el lugar donde se ejerza la actividad puede ser la casa del trabajador, entonces, ¿cuales son los límites de la intromisión del empleador para que se cumplan los parámetros de seguridad e higiene?
Se tendrán que determinar las enfermedades causadas por esta modalidad dentro de los establecido por el art 6 inc 2 de la ley de riesgo de trabajo (24.557) como, además, todo accidente que sea en el lugar, jornada y ocasión de teletrabajo se presumirá accidente laboral (art 6, inc 1).
Uno de los derechos que se encuentra más expuesto es el de la intimidad (Art. 15 y 16), el empleador tendrá que implementar las medidas necesarias en relación al software para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados que se utilizan con fines profesionales, siempre cumpliendo con la protección del derecho a la intimidad del teletrabajador. Asimismo, junto al sindicato deberá implementar medidas tendientes a la protección de la información personal del trabajador.
Por último la ley toca un tema que necesita ser analizado con mayor profundidad, nos referimos a las “PRESTACIONES TRANSNACIONALES”. En estos casos en particular, el contrato de teletrabajo estará regido por la ley del lugar donde se cumple la tarea o del domicilio del empleador, esto dependerá de cual sea la más favorable para el trabajador. Pero la contratación de trabajadores extranjeros que no residan en el país, necesitará autorización previa del Ministerio de Trabajo, esto igualmente será fijado en las negociaciones colectivas según cada actividad, donde se impondrá un tope máximo de contrataciones.
Es fundamental comenzar a plantearnos la posibilidad de que exista mano de obra en varios lugares del mundo, la cual puede ser mucho más económica y/o calificada. Tenemos que abandonar el modelo de “obrero” y/o “oficinista” tradicional porque la tecnología está avanzando y junto con ella, la forma de trabajo. La ley es un puntapié para retener las diferentes situaciones que se están presentando día a día y que no sea desventajoso para el trabajador que reside en nuestro país.
Sin perjuicio de ello, como toda nueva legislación, la justicia, caso a caso, va a ir sentando con sus precedentes un criterio de interpretación. La primera ley de teletrabajo en nuestro país significa un avance importante en la regulación de esta nueva modalidad de prestación de tareas, a la cual deberemos ayornarnos, tanto trabajadores como empleadores y abogados, en la resolución de litigios. Como todo primer paso, hay reticencias por parte de una sociedad que no tiene incorporado la metodología de trabajo a distancia, pero la realidad que nos atraviesa es un avance cada vez más evidente de las nuevas tecnologías, los trabajos a distancia, la informatización de todos los procesos administrativos, entre muchos otros factores que conllevan la necesaria adaptación al respecto.
