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Por Gisela Solimine y Navia Marina Capozucchi
I. Introducción
El contexto de Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, a raíz de la pandemia mundial del Covid-19, significó un rotundo cambio para toda la sociedad. Ello no escapa al sistema de administración de justicia y a quienes operamos en él.
Se tornó necesario acostumbrarnos a nuevas prácticas, y, entre ellas, se impuso, como regla, el trabajo a distancia. De esta manera, quienes trabajamos dentro o con la justicia nos vimos obligados a adaptarnos también a esta nueva realidad, que tiene como gran protagonista a la tecnología.
Claro que, para otros fueros (como por ejemplo la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), esto no fue innovación absoluta, pues ya se encontraban avanzados en la materia. Pero, sin duda, lo fue para la justicia nacional – federal que debió aggiornarse rápidamente y con los recursos materiales disponibles.
No obstante el desafío que implicó para todos los operadores de justicia y los profesionales que ejercen en ella, lo cierto es que esta nueva modalidad de trabajo nos ofrece beneficios que deberían ser capitalizados y, por tal motivo, debería convertirse en una buena práctica para quedar instalada.
Uno de estos beneficios es, sin dudas, la recepción de declaraciones testimoniales mediante videoconferencia.
Precisamente, en este trabajo, pretendemos remarcar las ventajas que esta forma de recibir testimonios trae aparejada: la erradicación de las fronteras impuestas por la distancia física y un mayor aprovechamiento de los tiempos y recursos, que permiten que los procesos judiciales se ejecuten con celeridad y de manera eficiente, sin soslayar que el registro audiovisual refleja de manera más fidedigna el testimonio brindado en el acto de declaración, lo que facilita el control de la prueba.
De todos modos, no podemos olvidar que se trata de actos que, por su naturaleza e implicancia, necesariamente revisten de ciertas formalidades que no pueden hacerse a un lado. Por tal razón, reseñaremos los requisitos que los distintos ordenamientos procesales exigen para la validez de tales actos, así como también la normativa internacional en la materia y diversas disposiciones y pronunciamientos sobre el tema, muchos de ellos como consecuencia de la pandemia mundial del Covid-19 y la preferencia forzada por el trabajo remoto.
Dicho análisis tendrá como base la reinterpretación de los principios que rigen los procesos en el marco de esta nueva realidad social, teniendo en miras la desarticulación de solemnidades y/o burocracias del ritual judicial, pero resguardando, al mismo tiempo, los derechos y garantías de los justiciables.
Así, comenzaremos con la enunciación de los requisitos formales de las declaraciones testimoniales, según las previsiones de distintos códigos procedimentales a nivel nacional y provincial (puntos II y III), y, en particular, nos detendremos en una disposición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que nos permite concluir la validez de su recepción mediante videoconferencia (IV).
Con esa misma lógica, tras realizar una breve mención del tratamiento de este tema en el ámbito internacional en el punto V, con motivo de la emergencia sanitaria surgida por el Covid-19, nos referiremos a la implementación de esta modalidad para la resolución de conflictos en ámbitos administrativos (punto VI) y haremos alusión a disposiciones adoptadas de manera reciente que facilitan tal interpretación, con remisión a diversos pronunciamientos de nuestros tribunales (punto VII).
Finalmente, en el punto VIII dejaremos sentada nuestra posición respecto de las exigencias formales que no pueden obviarse, como así también señalaremos aquellas de las que podemos prescindir, por tratarse de meras solemnidades que no vulneran garantía alguna; mientras que en el punto IX haremos hincapié en que la producción de testimonios bajo esta modalidad es una práctica que debe instalarse, puesto que además implica un avance en el reconocimiento de derechos de las víctimas –cuando deben deponer como testigos-, y, en muchos casos, ofrece menos molestias a los testigos convocados, que evitan su desplazamiento hasta la sede en la cual será recibida su declaración, con ahorro de tiempo.
Las audiencias testimoniales en el Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984) y otros códigos procesales sancionados en el siglo XX
II.a) La justicia Nacional y Federal
En una primera aproximación y teniendo como eje de este trabajo el código que rige, desde el año 1992, los procesos penales en el ámbito de la Justicia Nacional y Federal, nos centraremos en el art. 249 del Capítulo V, Título I, que establece:
“Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de las penas por falso testimonio y prestará juramento de decir verdad, con excepción de los menores inimputables y de los condenados como partícipes del delito que se investiga o de otro conexo.
El juez interrogará separadamente a cada testigo, requiriendo su nombre, apellido, estado civil, edad, profesión, domicilio, vínculos de parentesco y de interés con las partes y cualquier otra circunstancia que sirva para apreciar su veracidad.
Después de ello le interrogará sobre el hecho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 118.
Para cada declaración se labrará un acta con arreglo a los artículos 138 y 139”.
Precisamente, el art. 138 dispone, como regla general y en lo que aquí interesa, que los funcionarios deben dar fe de los actos en los que intervengan, para lo cual el juez o fiscal serán asistidos por un secretario.
En cuanto a las formalidades, el art. 139 prescribe: “Las actas deberán contener: la fecha; el nombre y apellido de las personas que intervengan; el motivo que haya impedido, en su caso, la intervención de las personas obligadas a asistir; la indicación de las diligencias realizadas y de su resultado; las declaraciones recibidas; si éstas fueron hechas espontáneamente o a requerimiento; si las dictaron los declarantes”.
También indica que “Concluida o suspendida la diligencia, el acta será firmada, previa lectura, por todos los intervinientes que deban hacerlo. Cuando alguno no pudiere o no quisiere firmar, se hará mención de ello”.
Finalmente, vale remarcar que el art. 140 establece que “el acta será nula si falta la indicación de la fecha, o la firma del funcionario actuante, o la del secretario o testigos de actuación, o la información prevista en la última parte del artículo anterior.”
Por otra parte, resulta provechoso mencionar que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación[1] también estipula requisitos de forma para las declaraciones de testigos. En su art. 431 y siguientes establece: (i) el juramento de decir verdad al inicio de la declaración; (ii) un interrogatorio preliminar en donde se pregunta acerca de las generales de la ley; y (iii) las formas de las preguntas y repreguntas.
En particular, este código ritual establece la forma de llevar adelante la declaración en caso de que el testigo se encuentre domiciliado fuera del asiento del tribunal, para lo cual se deberá formar un expediente de exhorto, a fin de que el Juez o Tribunal con asiento en dicha jurisdicción, reciba la declaración testimonial en cuestión[2].
II.b) La justicia cordobesa
En este punto, resulta de interés mencionar que el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba[3] regula en sus arts. 134, 135 y 227 las formalidades de los actos de declaración testimonial con una idéntica redacción a la del CPPN.
Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de dicha provincia[4] establece en sus arts. 285 y concordantes que el Tribunal deberá fijar fecha y hora en que se examinará a los testigos; y que las preguntas y repreguntas deberán contener un solo hecho, en forma clara y concreta, aclarando que en ningún caso deberán realizarse en forma negativa, sugestivas, que sean vejatorias u ofensivas.
También contiene el procedimiento para el caso de que el testigo se encuentre fuera o dentro de dicha provincia, que coincide en su esencia con lo establecido en el art. 10 de la Ley 22.172[5] y por el art. 453 del CPCCN.
II.c) La justicia de la Provincia de Buenos Aires
En lo que respecta al procedimiento penal, en su art. 101, el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires[6] establece que “el que deba declarar en el proceso lo hará de viva voz y sin consultar notas o documentos, salvo que el órgano interviniente lo autorice si así lo exigiere la naturaleza de los hechos. En primer término el declarante será invitado a manifestar cuanto conozca sobre el hecho de que se trate y después, si fuere necesario, se lo interrogará. Las preguntas que se formulen no serán capciosas ni sugestivas. Cuando se proceda por escrito, se consignarán las preguntas y las respuestas”.
En cuanto a los requisitos formales del acta, el art. 118 cuenta con idéntica redacción al art. 249 del CPPN, siendo que la ausencia de la indicación del lugar, fecha o firma del funcionario, también acarreará la nulidad (conforme el art. 119, que reproduce el art. 140 CPPN).
Por otra parte, el Código Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires[7] regula en su art. 438 la promesa de decir verdad y la comunicación al declarante de las penas de falso testimonio. Seguidamente, en su art. 439 impone el interrogatorio al testigo por las generales de la ley y en los artículos siguientes establece las formas de las preguntas y repreguntas.
II.d) La justicia de la provincia de La Rioja
El Código Procesal Penal de la Provincia de La Rioja[8] cuenta con similar redacción al art. 249 del CPPN, pues en su art. 288 prevé que, antes de comenzar, se deberá instruir al testigo acerca de las penas de falso testimonio, quien deberá prestar juramento, lo que es seguido del interrogatorio respecto de los datos personales y del hecho, todo lo cual se plasmará en el acta respectiva[9].
En lo que respecta al código de forma que rige en el ámbito civil y comercial[10], la prueba testimonial se encuentra regulada en el Capítulo 5, en los arts. 201 a 214, donde se prevén estipulaciones similares a los digestos que venimos mencionando, en cuanto al juramento, interrogatorio preliminar, forma de las preguntas y respuestas. Nuevamente se reitera el procedimiento en aquellos casos donde el testigo se domicilia fuera del asiento del tribunal.
II.e) La justicia de la provincia de Formosa
El art. 226 del Código Procesal Penal de la citada provincia[11] reproduce el texto del art. 249 CPPN, con remisión a los arts. 122 y 123 para el acta labrada como consecuencia (que resultan idénticos a los art. 138 y 139 CPPN), coincidiendo el art. 124 con la sanción por nulidad ante la ausencia de los requisitos que enumera el art. 140 CPPN.
Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial formoseño[12] regula la prueba testimonial en su sección 5°, en los arts. 423 a 455. Allí coincide con los códigos analizados en cuanto a requerir la promesa de decir verdad y el interrogatorio acerca de las generales de la ley. Finalmente, los casos de testigos imposibilitados de comparecer y domiciliados fuera del lugar de asiento del tribunal se encuentran regulados en los arts. 433 y 450.
II.f) Los requisitos formales en los códigos hasta aquí analizados
Cabe aclarar que la elección de estos últimos tres ordenamientos (PBA, La Rioja y Formosa) es deliberada, pues, como se verá en el punto VII, -junto con otras disposiciones que se considerarán-, estas provincias han implementado guías de actuación que, en armonía con los principios que recogen sus códigos procesales, reglamentan la recepción de testimonios mediante videoconferencias.
Por otra parte, es menester señalar que con la implementación de las testimoniales por videoconferencia se dejaría técnicamente en desuetudo lo dispuesto por todas las normas vigentes vinculadas a los procedimientos -que incluyen exhortos- cuando el testigo no puede comparecer o reside fuera de la jurisdicción del tribunal, agilizando los tiempos y reduciendo los gastos del proceso.
Sin perjuicio de ello, volviendo al análisis de las exigencias formales, ya se pueden vislumbrar ciertas coincidencias entre los procedimientos hasta aquí mencionados, tanto en el fuero penal como civil y comercial.
En esa dirección, no puede soslayarse que la redacción en muchos casos es muy similar, cuando no idéntica, y resaltan la importancia del juramento del testigo, la individualización del mismo y las formas de las preguntas y repreguntas, como así también la presencia de un funcionario y que todo lo ocurrido debe ser plasmado en un acta. Veremos a continuación cuáles de estos aspectos también son tenidos en cuenta en otros códigos modernos, que admiten la recepción de testimonios mediante videoconferencias.
III. Los requisitos formales en códigos modernos
La inclusión de las herramientas que nos brinda la tecnología para el trámite de las causas ha ganado terreno durante los últimos años y, por ello, códigos que se sancionaron en tiempos más recientes, aún sin recogerlo expresamente, cuentan con previsiones que admiten las declaraciones testimoniales mediante videoconferencia.
En este orden, vale hacer alusión al Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[13], que en su art. 128 dispone que “Al comenzar el interrogatorio, aún en los informales[14], el testigo deberá ser instruido acerca de las penas por el delito de falso testimonio y prestar juramento o promesa de decir verdad, con excepción de los menores inimputables y de las personas imputadas de un hecho conexo. El/la Fiscal o el auxiliar delegado interrogará separadamente a cada testigo, requiriendo su nombre, apellido, estado civil, edad, profesión, domicilio, vínculos de parentesco y de interés con las partes y cualquier otra circunstancia que sirva para apreciar la veracidad de su declaración. Después de ello lo interrogará sobre el hecho. Si se temiera por su integridad física o de otra persona, se podrá indicar su domicilio en forma reservada, pero no podrá ocultarse su identidad salvo en los casos en que esté incluido en un programa de protección de testigos. La reserva de identidad sólo podrá mantenerse hasta el juicio. Para cada declaración formal se deberá labrar un acta o dejar constancia de lo sustancial en el acta de la audiencia oral, según el caso”.
Es dable poner de resalto que, en este ámbito, rige la regla de desformalización y simplificación de los procesos, propia de los modernos códigos adversariales y, bajo este paradigma, priman, por sobre las declaraciones testimoniales propiamente dichas, las entrevistas informales -que prevé el art. 120-, las que suelen evacuarse mediante llamados telefónicos.
Resulta también necesario subrayar la experiencia que desde hace tiempo vienen adquiriendo los operadores de este fuero en materia de audiencias virtuales. En efecto, este mecanismo fue añadido expresamente al Reglamento para la Jurisdicción Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (aprobado por Resolución CM N° 1050/2010)[15] para la realización de los actos procesales que requieran la participación personal de los involucrados, cuando exista una imposibilidad de concurrir ante el juez o el funcionario requirente, como así también en todo lo concerniente a la comunicación de las personas privadas de su libertad. Ello será optativo para el tribunal que así podrá disponerlo, siempre que se cuente con la conformidad expresa de todos los involucrados y con los medios técnicos necesarios para llevarla a cabo.
Finalmente, allí se señala que “el funcionario designado adoptará las medidas necesarias para el registro del acto y su resguardo, tanto en soporte papel como en soporte informático, y remitirá dicha acta al tribunal requirente”.
Por otra parte, el Código Procesal Penal Federal[16], establece en su art. 161 que: “Durante la investigación preparatoria los testigos estarán obligados a prestar declaración, salvo las excepciones previstas en la ley. El representante del Ministerio Público Fiscal deberá exigir a los testigos el juramento o promesa de decir verdad”, siendo que en su último párrafo, expresamente contempla que “Para las declaraciones regirán las reglas del principio de desformalización, debiendo garantizarse el contenido de las mismas”.
En este marco, bajo la lógica de un sistema adversarial, con los principios del proceso prescriptos en el art. 2 del CPPF, que incluyen, entre otros, la oralidad, la desformalización, junto con la simplicidad y la celeridad, no era más que esperable que los niveles de eficiencia, a partir de las audiencias celebradas en las distintas unidades fiscales de Salta y Jujuy se mantuviesen durante la vigencia de las medidas sanitarias por la pandemia del Covid-19[17].
Vale señalar que si bien en la regulación de este último código, no se contempla las “declaraciones informales” ni la posibilidad de delegación para que la reciban auxiliares, la ley orgánica del Ministerio Público Fiscal (Ley 27.148[18]), prevé la figura del “asistente fiscal”, a quien, previa designación del Fiscal, se lo autoriza, entre otros, recibir declaraciones y tomar entrevistas[19].
Así pues, ha quedado en evidencia que, si bien se mantienen las reglas de individualización del testigo, su relación con el caso -para apreciar su verosimilitud- y la prestación de juramento, la tendencia de los procesos modernos se inclina hacia la realización de los actos con procedimientos simples y desformalizados, con lenguaje sencillo y celeridad, y, principalmente, con la utilización de las herramientas digitales para la aplicación de estos principios, quedando habilitada la delegación de funciones –dejando visibilizada y con cobertura legal, una práctica que es regla en la praxis forense-.
Va de suyo que lo que se procura no solo es la agilidad de los procedimientos sino también tornar un poco más amigables los procesos para la ciudadanía, todo lo cual va en línea con el movimiento de reconocimiento de derechos de víctimas y testigos. Sobre esta cuestión, volveremos en el punto IX.
IV. La Acordada N° 20/2013 de la CSJN
De todos modos, la utilización de tecnologías para la recepción de testimonios en el ámbito nacional tampoco es algo reciente. Ya en el año 2013, mediante la Acordada 20/2013 (Expediente 2267/2013) del 3/07/2013, los Ministros de la CSJN reconocieron la necesidad de reglamentar e implementar el uso de la videoconferencia en causas en trámite en los juzgados, tribunales orales y cámaras de apelaciones, nacionales y federales del Poder Judicial de la Nación.
En tal sentido, afirmaron que “la realización de la audiencia por videoconferencia trae como consecuencia una innovación en la práctica actual de las audiencias a diligenciarse en caso que no sea oportuno o posible que quien deba comparecer acuda personalmente a la sede del tribunal”.
Para ello, fijaron las pautas que pueden resumirse en las siguientes:
- No debe existir oposición fundada de las partes y, de haberla, se deberá resolver previa intervención de las partes intervinientes. Además, se deberán explicitar los motivos por los que no es oportuna o posible la comparecencia física.
- Ambos extremos deben contar con los medios técnicos necesarios para llevarla a cabo. Ello incluye una conexión segura[20] y la realización en recintos técnicamente habilitados para su desarrollo.
- Se deberá asegurar la presencia de un funcionario en el recinto, quien adoptará las medidas necesarias para el registro del acto y su resguardo, en el que se indicarán la fecha y lugar de la audiencia, la identidad de la persona del compareciente, la identidad y calidad de cualquier otra persona que haya estado presente en la audiencia, las prestaciones de juramento, en su caso, las condiciones técnicas en las que se haya tomado la declaración, y dejará constancia de cualquier otra circunstancia que considere relevante.
Finalmente, se señaló que dichas reglas prácticas se aplicarán con respeto de la normativa procesal vigente y se garantizará la plena efectividad de los principios de contradicción y defensa eficaz.
V. La reorganización de los sistemas de administración de justicia en el derecho comparado internacional, como consecuencia de la pandemia por Covid-19
Ante el escenario actual de pandemia a nivel mundial, todos los países tuvieron que hacer frente a las nuevas exigencias, a fin de garantizar el servicio de justicia, como así también el derecho a la salud de sus funcionarios, auxiliares y público en general.
Si bien se hará una somera aproximación a las recientes soluciones que en derecho comparado admiten la posibilidad de que las audiencias testimoniales se realicen por videoconferencia, también exploraremos aquellas que se brindaron en idéntico sentido desde principios del milenio.
Justamente, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado en el marco de la Convención de Roma el 17/07/1998[21], contempla en su art. 69.2 la posibilidad de que el testigo preste testimonio “...por medio de una grabación de video o audio…”.
También la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional[22] impone a los Estados, en su art. 24, “...establecer normas probatorias que permitan que el testimonio de los testigos se preste de modo que no se ponga en peligro su seguridad, por ejemplo, aceptando el testimonio por conducto de tecnologías de comunicación como videoconferencias u otros medios adecuados...”
Por su parte, el 29/05/2000 la Unión Europea aprobó el Convenio Europeo relativo a la Asistencia Judicial en Materia Penal, que regula en su artículo décimo la práctica de las videoconferencias. Prevé expresamente que “...Cuando una persona que se halle en el territorio de un Estado miembro deba ser oída como testigo o perito por las autoridades judiciales de otro Estado miembro, este último, en caso de que no sea oportuno o posible que la persona a la que se deba oír comparezca personalmente en su territorio, podrá solicitar que la audición se realice por videoconferencia…”.
El Protocolo de Estrasburgo[23] del año 2001, orientado a la modernización de la asistencia mutua en materia penal, estableció también la posibilidad de realizar videoconferencias si una persona estuviera en el territorio de una parte y tuviera que prestar testimonio ante las autoridades de otra.
Siguiendo esta misma línea, se debe hacer mención al Convenio Iberoamericano sobre el Uso de Videoconferencia en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia[24], el cual se encuentra orientado a favorecer el uso de videoconferencia entre las autoridades competentes de las partes como medio concreto para fortalecer y agilizar la cooperación mutua en materia civil, comercial y penal y en otras materias que las partes acuerden.
Finalmente, ya como consecuencia de la pandemia mundial, de manera reciente, España promulgó el Real Decreto- ley 16/2020, mediante el cual se dispuso que, en virtud de la ralentización significativa como consecuencia de la crisis del Covid-19, “durante la vigencia del estado de alarma, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas (…) se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello…”.
En similar sentido, aunque con diversos alcances, otros países como Estados Unidos (Ley H.R.748 CARES sección 15002), Chile (Acta 41/2020 de la Corte Suprema de Justicia), el Reino Unido (Criminal Justice Act 2003 y Coronavirus Act 2020), Costa Rica (Circular 60/2020 de la Corte Suprema de Justicia), Paraguay (Acordada 1366 prorrogada por la 1370 y modificada por la 1373 de la Corte Suprema de Justicia) y Brasil (Resolución 672 del Supremo Tribunal Federal) han incorporado la videoconferencia como herramienta indispensable para la continuidad del servicio de justicia en el contexto actual.
VI. Las audiencias por videoconferencia en instancias prejudiciales
Como bien mencionamos, con la llegada del Covid-19 se replanteó el funcionamiento de la justicia toda, siendo que, en algunos casos y para ciertos tipos de reclamos, la normativa aplicable requiere en forma obligatoria el paso por instancias administrativas previas.
A fin de no extendernos demasiado, sólo analizaremos la normativa imperante en instancia previa laboral (SECLO), en reclamos de consumo (COPREC) y mediaciones civiles y comerciales.
IV.a) En cuanto a la primera de las instancias, la carga previa del trámite ya se efectuaba mediante medios electrónicos, a través de la plataforma creada a tal fin. No obstante, el lugar de la audiencia -que antes se realizaba en las inmediaciones del SECLO (en caso de audiencia espontánea) o en el domicilio del conciliador designado (en caso de audiencia obligatoria)- debió ser modificado al decretarse el aislamiento obligatorio y establecerse que el trabajo se realice, principalmente, en forma remota.
Por ello, mediante Resoluciones N° 344/2020 (del 2/04/2020) y N° 290/2020 (del 11/05/2020), el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social ha dispuesto un procedimiento para que las audiencias se lleven a cabo por medios virtuales, a través del uso de aplicaciones (en general “Zoom” o “Webex”), y teniendo en consideración que previamente debería requerirse la conformidad de las partes con el medio empleado.
Bajo esta óptica, el conciliador envía en forma previa el link correspondiente a las partes a fin de su participación en la audiencia. Una vez en ella, se acredita identidad con la exhibición del DNI o credencial y luego el acta únicamente es firmada por el funcionario/conciliador del SECLO, dejando constancia de la conformidad prestada, los documentos exhibidos a fin de acreditar identidad, la constitución de domicilio electrónico en las casillas de mail, de que ninguna de las partes está grabando la audiencia y que no existen terceros en la comunicación (puesto que rige el principio de confidencialidad)[25].
IV.b) Algo muy similar ocurrió en los reclamos ante COPREC. En este caso, el Ministerio de Desarrollo Productivo ha dispuesto en fecha 19/05/2020, mediante Resolución 137/2020, la implementación del Sistema de Conciliación por Medios Electrónicos (SICOME), a fin de que se lleven a cabo las audiencias en forma virtual, exhortando a las partes a constituir una casilla de mail, donde se les envía el link de acceso. Luego, dentro de la audiencia, se procede a acreditar identidad mediante credencial o documento, siendo grabada a los fines que correspondan. Al igual que el SECLO, solo el conciliador firma el acta respectiva.
IV.c) Por su parte, en el ámbito civil, mediante Resolución 121/2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se autorizó a los mediadores a llevar a cabo las audiencias en forma remota.
Precisamente, en armonía con los principios del proceso de mediación, se ha establecido, en primer lugar, la identificación en forma previa de la identidad y personería de las partes y la constitución de sus mails como domicilios electrónicos. A su vez, se otorga la misma validez a los acuerdos celebrados por este medio que aquellos realizados en forma presencial.
Finalmente, establece que las actas continúan registrándose en el sistema MEPRE, indicando las pautas para su formalización en los arts. 9 y 10[26].
VII. La validez de los actos en el marco del Covid-19
Como ha quedado en evidencia, la situación sanitaria que atravesamos desde marzo 2020 hasta el presente conlleva la puesta en marcha de distintos mecanismos a fin de adaptar la justicia y sus requerimientos a la nueva realidad.
La elaboración de guías o pautas frente a nuevos escenarios han sido frecuentes como consecuencia de la pandemia, pues en muchas provincias, por intermedio de sus órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, se ha decidido implementar las audiencias virtuales, junto con su respectiva reglamentación.
VII. a) Implementación de guías de actuación en provincias
VII.a.1) La provincia de Buenos Aires
Con base en los principios que rigen el procedimiento en la justicia bonaerense -analizado en el punto II.c)-, ante la situación de aislamiento actual, es que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dictó la Resolución SCBA Nº 816/20, que implementó la “Guía de actuación para el desarrollo de audiencias total o parcialmente remotas”. Allí, en pos de restablecer en forma progresiva el sistema de justicia -en concordancia con lo dispuesto por Resolución SCBA 480/20 – se han establecido requisitos mínimos a fin de llevar a cabo, en lo que nos compete, las audiencias testimoniales. A saber:
“a) La persona convocada deberá conectarse con el enlace previamente enviado al correo electrónico que se haya denunciado en el expediente.
b) Se le indicará que deberá destinar un lugar físico apto para el desarrollo de la audiencia con adecuada privacidad. En ese lugar sólo deberá estar la persona declarante, sin acceso o permanencia de personas ajenas al acto que se llevará a cabo.
c) La cámara y el micrófono de la persona deberán estar siempre conectados durante su declaración.
d) Las personas declarantes permanecerán en la sala de espera virtual e ingresarán a medida que corresponda su turno para ser interrogadas.
e) Al inicio de su declaración, prestarán el juramento de ley y se identificarán exhibiendo frente a la cámara el DNI, dejándose constancia en el acta de la exhibición del documento y su numeración.
f) En caso de que la persona declarante necesite consultar documentos para brindar respuesta, en forma previa deberá solicitar autorización al órgano judicial. Concedida ella, deberá exponer ante la cámara el documento en cuestión.
g) Finalizada la declaración, si la persona requiriese la certificación de su comparecencia, se le remitirá suscripta con firma electrónica o digital al mail oportunamente denunciado”[27].
Cabe resaltar, asimismo, que la certificación del acta se otorga mediante firma electrónica o digital. Con esta base, podemos realizar una primera aproximación en cuanto a que el requisito de la firma del acta – bajo pena de nulidad – se encuentra perfectamente suplido con la grabación de la declaración y la firma electrónica (que no es otra que la ológrafa en el medio virtual) y/o digital del funcionario[28].
VII.a.2) La provincia de La Rioja
Tal como lo hizo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el Poder Ejecutivo riojano, a partir de la iniciativa del Tribunal Superior de Justicia, mediante el decreto 542/2020[29], reglamentó el funcionamiento de las audiencias virtuales, y se determinó la posibilidad extraordinaria de que toda aquella actividad procesal que se deba recepcionar mediante audiencias, pueda ser realizada por el órgano jurisdiccional de manera virtual.
Cabe remarcar que allí se afirmó que la audiencia virtual no cambia la naturaleza ni las garantías que debe tener una audiencia en un proceso penal, sino que se trata de un modo distinto de llevarla a cabo, con el empleo de medios tecnológicos. Justamente, en el art. 6 del decreto se resaltó la necesidad de procurar el respeto de “los derechos de las partes, especialmente el derecho de defensa, y los principios procesales que gobiernan los distintos procesos judiciales, principalmente el de imparcialidad, publicidad, igualdad de partes, oralidad, inmediación, contradicción y concentración” [30].
Asimismo, el art. 7 del citado decreto refiere “La audiencia virtual será grabada en su totalidad por el medio idóneo que garantice su fidelidad y formará parte de las actuaciones contenidas en el expediente de mérito, quedando bajo la responsabilidad del secretario del tribunal la inmediata elaboración del acta sucinta correspondiente a la audiencia celebrada, expresando fecha y hora de inicio y culminación, la identificación de las personas que participaron y en la calidad que lo hicieron, como cualquier otra información relevante. El secretario realizará una copia del registro que quedará reservada bajo su custodia”.
II.a.3) La provincia de Formosa
Por su parte, frente al contexto social actual, la provincia mencionada también ha implementado desde la oficina de gestión de audiencias para el fuero civil y comercial un “Instructivo para audiencias remotas OGA Civil Formosa”.
Allí se estipula que la citación de los testigos será a cargo de la parte oferente y que, para su comparecencia virtual, el testigo deberá contar con las mismas condiciones de conectividad que las demás personas citadas, lo cual se coordinará con la OGA Civil en forma previa.
Para acreditar su identidad, se requerirá al testigo que envíe una foto de su DNI por WhatsApp y/o cualquier otro medio disponible, y al momento de comparecer a la audiencia deberá exhibir su identificación a la cámara de video para su registración.
Finalmente, se consigna que se propiciará el interrogatorio de testigos a viva voz.
VII.a.4 La justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Sin perjuicio de la experiencia con la que el fuero cuenta alrededor de las audiencias virtuales -a lo que se hizo alusión en el punto III-, resulta de interés destacar que el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha sancionado la “Guía de buenas prácticas y recomendaciones para la celebración de juicios orales en materia penal y contravencional de manera remota o semipresencial en el fuero Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas de la CABA”[31] en el que se fijan las pautas para posibilitar la realización de juicios orales penales, contravencionales o de faltas de modo remoto o semipresencial.
Así, el punto XI del citado documento establece que resulta necesario para la recepción de las declaraciones testimoniales verificar las condiciones de lugar y entorno en la que prestarán declaración los testigos, de modo de resguardar su seguridad, evitar coacciones o contactos indebidos entre ellos/as y los/as litigantes y, de este modo, asegurar la confiabilidad de sus dichos. Con ese objetivo, sugiere adoptar las siguientes medidas:
“a) Tras ingresar a la sala virtual, el/la testigo deberá identificarse exhibiendo a la cámara de un modo que pueda leerse nítidamente su documento nacional de identidad. De forma previa al debate deberá corroborarse que todos/as los/as testigos lo posean, a efectos de solucionar con anticipación cualquier problema o controversia que pudiera surgir en este sentido.
b) Luego de ello, y tras la toma de juramento de decir verdad conforme a sus creencias con las formalidades de ley, se le solicitará que con la cámara del dispositivo con el que se haya conectado, exhiba lentamente y en 360° la habitación donde se encuentre, a efectos de corroborar sus condiciones.
c) Se procurará que, salvo situaciones especiales, el/la testigo se encuentre solo/a al momento de declarar y que el cuarto donde se halle esté cerrado. De ser posible, se le requerirá que mientras dure su declaración la puerta de acceso a ese sitio se vea en cámara.
d) Se le solicitará al/a la testigo que apague cualquier otro dispositivo (teléfono celular, tablet, notebook, computadora personal, etc.) que se encuentre en la habitación mientras él/ella prestan declaración. Esta acción deberá ser hecha frente a la cámara y, de ser posible, dichos aparatos deberán quedar visibles durante toda su declaración. Sólo permanecerá encendido aquel dispositivo desde el cual él/ella está participando de la audiencia.
e) Se le pedirá al/a la testigo que se coloque a una distancia no menor a un metro de la cámara de su dispositivo, con el objeto de que mientras declara puedan observarse su rostro, su torso y sus manos”.
VII.a.5) Otras provincias
Finalmente, en la misma línea que las disposiciones enunciadas precedentemente, con fecha 30/07/2020, la provincia de Salta promulgó la ley 8.196 que enumeró una serie de disposiciones procesales transitorias que resultan necesarias para adecuar los trámites judiciales a la emergencia sanitaria establecida en virtud de la pandemia del Covid-19.
En este marco, el artículo 3 alude a que “Las audiencias judiciales podrán celebrarse de manera virtual, total o parcialmente remota, debiéndose observar lo siguiente:
1) Acreditar razonablemente la identidad de los participantes.
2) Los sujetos procesales admitidos en el juicio podrán participar remotamente, por medios o sistemas que permitan una comunicación audio-visual y simultánea multidireccional.
3) Se deberá cumplir con los principios de oralidad actuada para la documentación de todo lo acaecido en la audiencia, conforme lo establezca la reglamentación.
4) El juez o el secretario articularán y controlarán la celebración de la audiencia conforme lo disponga la reglamentación.
5) Las partes o terceros intervinientes no podrán retransmitir o difundir total o parcialmente las audiencias de manera simultánea o con posterioridad, salvo aquellas audiencias que por la naturaleza del proceso puedan ser publicitadas.
6) El juez o el tribunal podrán convocar a la sede del juzgado o tribunal, únicamente aquellas personas cuya presencia considere indispensables para el desarrollo del acto, y del mismo modo en las situaciones de niñas, niños, adolescentes y personas con padecimientos mentales cuya inmediatez, naturaleza jurídica del asunto y/o situación personal del/la asistido/a requiera inexorablemente la presencia junto al/la Asesor/a de Incapaces y el Tribunal o Juzgado”.
Además, aunque por razones de extensión no ingresaremos en su análisis, cabe señalar que similares disposiciones han adoptado el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, que dictó la Resolución 138/2020 del 22/4/2020, y el Poder Judicial de la provincia de Jujuy que elaboró, mediante Acordada 86/2020, el Reglamento General del Expediente Electrónico Judicial, que incluye pautas acerca de la recepción de testimonios mediante videoconferencia.
Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos (STJER), mediante la Acordada General 36/19 del 20/11/2019, ya había comenzado un proceso de implementación de nuevas herramientas tecnológicas a sus procesos y continuó en esta sintonía, admitiendo las audiencias por videoconferencia e indicando el servicio informático a utilizar.
En ese mismo orden, en la Provincia de Santa Fe, mediante Acta N° 43 de la Corte Suprema de la Provincia, del 1/12/2020, se dispuso la tramitación de causas y cualquier otro tipo de diligencia vinculada a la actuación judicial, de manera remota, a través de los mecanismos informáticos impuestos al efecto. Además, estableció que se encuentran habilitadas a partir del 3/12/20 la celebración de todo tipo de audiencias, siempre y cuando las mismas puedan llevarse adelante a través de los medios tecnológicos pertinentes.
Finalmente, se sumó a esta lógica la Provincia de San Juan, que desde el 07/09/2020 ha permitido la realización de audiencias en forma remota (Acuerdo General N° 150).
VII.b) Justicia Nacional y Federal bajo el régimen del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984)
En lo que respecta a este ámbito, también se ha comenzado a diagramar un nuevo funcionamiento en la utilización de medios electrónicos, que incluye: la digitalización de las causas en trámite; el inicio de procesos en forma totalmente virtual y la continuación de su trámite bajo la misma modalidad; el uso masivo de firma electrónica o digital; y, por supuesto, la realización de audiencias en forma virtual. Todos estos esfuerzos tienen su norte en evitar que el transcurso del tiempo genere una clara denegación de justicia.
Así, la Procuración General de la Nación ha priorizado el trabajo remoto para todos los integrantes del Ministerio Público Fiscal, eximiéndolos de concurrir a sus puestos de trabajo, a excepción de aquellos que deban cumplir actos urgentes a fin de garantizar el servicio de justicia[32].
Bajo este panorama, el Dr. Eduardo Casal efectuó una serie de recomendaciones para la organización del trabajo en esta modalidad. Puntualmente, sugirió, entre otras medidas, que las fuerzas de seguridad digitalicen los sumarios que se sustancian; se proceda a la digitalización de las causas; se soliciten informes mediante casillas oficiales o cualquier medio electrónico disponible; y, en lo que aquí interesa, que se lleven a cabo audiencias testimoniales empleando el principio de desformalización y garantizando su contenido, siempre en la medida que las condiciones tecnológicas lo permitan, con el debido registro, privilegiando siempre el formato audiovisual. Además, se hizo especial hincapié en que se deberá dejar constancia de la celebración de la audiencia, las formalidades de estilo y toda la información que favorezca a constatar la identidad del declarante, así como también la identificación del soporte y archivo digital en el que se registró el acto[33].
Resulta de interés mencionar que mediante las Resoluciones PGN 33/2020 y 35/2020, específicamente, el Procurador General interino instruyó a los Fiscales en cuanto a que su actuación “debe enderezarse a la desformalización”, resguardando los requisitos esenciales de los actos procesales. Todos estos lineamientos no hacen más que reforzar el principio de “Eficiencia y desformalización”, que constituye una de las bases que rige la actuación del Ministerio Público Fiscal (art. 9 inciso h de la Ley 27.148), lo que implica que se debe hacer el máximo esfuerzo en pos de agilizar los procedimientos, siempre y cuando no se vulnere ninguna garantía individual.
De similar manera, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en las Acordadas N° 6/20 y 7/20[34], 14/20[35] y 31/20[36], así como la Cámara Federal de Casación Penal (mediante las acordadas 5/20, 6/20, 8/20, 10/20, 11/20 y 12/20) y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (mediante resoluciones del 20/7/2020, Acuerdo General del 30/06/2020 “Integración del Fuero Nacional en lo Criminal y Correccional, del 29 de junio al 17 de julio de 2020”, y del 23/07/2020), han otorgado plena validez a los actos procesales realizados de forma remota.
Entonces, con base en lo hasta aquí expuesto, nos encontramos en condiciones de afirmar que la recepción de declaraciones testimoniales mediante el uso de herramientas virtuales es una opción completamente válida y ventajosa.
Para arribar a tal conclusión, además de las disposiciones recientemente mencionadas, hemos tenido a la vista diversos pronunciamientos, donde se sostuvo que las audiencias testimoniales llevadas a cabo mediante videoconferencia no vulneran ninguna de las garantías individuales que rigen el proceso penal.
VII.c) Pronunciamientos de los tribunales
Los pronunciamientos que citaremos a continuación han rebatido con éxito los posibles interrogantes acerca de la viabilidad de las audiencias realizadas mediante videoconferencia, así como también acerca de si quedan garantizados de este modo los derechos y principios de las partes en el proceso.
En primer lugar, la Sala 5 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en la causa CCC 8232/2021/CA1[37] avaló la recepción de testimonios (en ese caso, la ratificación de una denuncia) por intermedio de plataformas digitales, en tanto “lo fueron en el contexto del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio decretado por el Poder Ejecutivo Nacional a raíz de la pandemia mundial del Covid-19, a cuya medida se ajustó el Poder Judicial de la Nación luego del dictado de sucesivas acordadas de nuestro Máximo Tribunal donde, entre otras cosas, se estableció como regla el trabajo a distancia”. Allí se concluyó que “toda vez que el acta (…) realizada bajo los lineamientos autorizados por las acordadas de la CSJN y que en el auto recurrido no se ha logrado explicar puntual y concretamente el perjuicio ocasionado, no se advierten motivos para privar de validez a dicho acto”.
Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2, en fecha 23/06/2020[38], se expidió acerca de la validez de la realización del debate oral en forma semipresencial, y, en lo que atañe específicamente a las declaraciones testimoniales, señaló que: “…aún con medios digitales, las partes tendrán la posibilidad efectiva de presenciar, interpelar y, llegado el momento, ponderar la validez de las declaraciones testimoniales que se recepcionen; de allí que no sea ajustado a la verdad el argumento de uno de los tantos defensores de autos quien profirió que ‘[c]on lo dispuesto, mi parte resulta claramente afectada en el libre ejercicio del derecho de defensa, en tanto pierdo la posibilidad de revisar, confrontar, preguntar y repreguntar a los testigos que VVEE habrán de escuchar de modo directo y presencial’…”.
Asimismo, dicho tribunal ha implementado la utilización satisfactoria del soporte informático para la celebración de audiencias en las causas N° 2834/17 -CFP 6147/2017/TO1- caratulada “Sánchez Loria y otros s/inf. ley 23.737”, como así también lo hizo el Tribunal Oral N° 3 del mismo fuero[39], e incluso en audiencias de la mismísima Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal[40].
En concordancia, es provechoso traer a colación lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral N° 31 de Sunchales, provincia de Santa Fe[41], que, en fecha 2/11/2020, afirmó la procedencia de la realización de la audiencia de testigos por vía remota, mediante la plataforma Google Meet, en atención a la ausencia de espacio físico adecuado para mantener el distanciamiento que las normas sanitarias vigentes disponen. En efecto, se señaló que “las audiencias ‘virtuales’ no contravienen el principio de inmediación, ya que en la modalidad remota se respeta la garantía de una comunicación inmediata y efectiva entre las partes y el juez, siendo que la modalidad telemática permite a los testigos y partes ser escuchados sobre los hechos y las pruebas…”.
En definitiva, en comparación a la cantidad de audiencias testimoniales llevadas a cabo en forma remota a nivel nacional, destacamos los escasos planteos que se han efectuado en contra de esta modalidad, que además han sido, por regla, rechazados, priorizando el avance de los procesos y el acceso a la justicia, conforme desarrollaremos en el apartado siguiente. Ello nos lleva a concluir, preliminarmente, que para el sistema judicial y sus operadores urgía la incorporación de esta nueva herramienta para abandonar la era del expediente papel y la acumulación de personas en las sedes judiciales, abriendo nuevos horizontes a la nueva justicia digital.
VIII. Consideraciones acerca de la realización de audiencias testimoniales mediante videoconferencia
Lo expuesto en los apartados precedentes deja fuera de discusión que la recepción de declaraciones testimoniales mediante el uso de herramientas informáticas es un recurso totalmente admisible en nuestro medio, que además resulta plausible y, en buena medida, una práctica innovadora.
De todos modos, opinamos que tales actos deben contar con ciertos requisitos para considerarlos como válidos, puesto que su inclusión es ineludible a la hora de compatibilizarlo con los principios y garantías ya consagrados en todo el ordenamiento normativo vigente, bajo reglas sistémicas.
En esta dirección, y con tales prevenciones, podemos establecer dos ejes para que las audiencias testimoniales se lleven a cabo con éxito, en forma virtual:
(i) En cuanto a la formalización de la audiencia, estimamos que la misma debe ser cumplimentada respetando, por supuesto, las exigencias del art. 249 CPPN para la celebración del acto, lo que incluye la mención de los derechos que le asisten a las víctimas y testigos (conforme los art. 79, 80 y 81 del CPPN[42]) y las disposiciones relativas a las prohibiciones, facultades y deberes de abstención (contenidas en los arts. 240, 242, 243 y 244 del CPPN) -al igual que sucedía en su realización de manera presencial-, siendo que además deberá ser grabada de manera íntegra y subida al sistema de consulta de causas, para garantizar el acceso de todas las partes.
Con ello, además de ser un acto válido, la forma en que se lo documenta brinda un elemento adicional: si alguna de las partes no se encuentra presente en el acto, posteriormente podrá efectuar las apreciaciones que considere, a partir de aspectos que se observarán en el video (v.gr. gestos con los que el testigo acompaña su relato) y que, de otro modo, no podrían considerar.
(ii) Dicha declaración, además, debe ser documentada en el acta respectiva, que debe ser sucinta y contener -al menos-:
a) Fecha y hora de realización.
b) Nombre y apellido de las personas intervinientes en el acto.
c) Datos del declarante, quien debe acreditar su identidad, por ejemplo, mediante la previa exhibición de su DNI, y si le com
renden las generales de la ley.
d) La instrucción del testigo acerca de las penas de falso testimonio y la promesa o juramento de decir verdad, como así también los derechos que le asisten, ya sea por su calidad de testigo convocado o víctima.
e) Individualización de la plataforma escogida para la grabación -junto con el respectivo link de acceso- y del archivo digital mediante el cual se resguarda la audiencia, que además deberá ser colocado a disposición de las partes mediante el sistema LEX 100 y/o el portal de visualización de causas que corresponda.
Con esta enunciación, también se cumple con lo normado por el art. 139 del CPPN[43] respecto de los elementos que deben insertarse en las actas, a excepción de aquellos que se mencionan a continuación.
En cuanto a la firma de los intervinientes, no estimamos indispensable que la misma se encuentre suscripta por las partes, tal como exige el citado artículo, en su última parte y, mucho menos, la ausencia de este requisito acarreará su nulidad (cfr. lo estipula el art. 140 CPPN)[44].
Por el contrario, creemos que, a partir del análisis de las normas y disposiciones repasadas, en el contexto actual, se puede prescindir de la firma de los intervinientes. En tal sentido, se debe tener en cuenta que la participación ya está registrada en el archivo de video, su identidad también está acreditada, y la exigencia de una firma, ante tal panorama, resulta contraria a la celebración del acto por medios digitales, venciendo las barreras de la distancia física.
Precisamente, cabe traer a colación que en la causa CCC 38570/20[45], por la situación de pandemia sanitaria actual, los testigos fueron escuchados por medios electrónicos y sus grabaciones incorporadas al sistema de gestión judicial “Lex-100”, siendo que, sobre este tema, la Sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional afirmó que “requerir que se labre un acta que sea suscripta por todos los intervinientes es innecesario. Por un lado, porque la firma digital solo podrían estamparla los magistrados y funcionarios judiciales y, evidentemente, un registro digital suple en gran parte el control del acto desde un aspecto estrictamente formal”.
A mayor abundamiento, la colocación en la bandeja de entradas del sistema Lex-100 del acta confeccionada permitirá que el documento allí añadido cuente con la firma electrónica[46] del funcionario que la suscriba[47].
Claro que no desconocemos que muchas veces son los sumariantes quienes se encuentran a cargo de recepcionar las declaraciones, sin la presencia de jueces, fiscales o secretarios, como lo exige la norma. Nuestra propuesta para estos casos es la habilitación del personal dependiente -sin ser funcionario- para que pueda realizar y dar fe de la declaración testimonial por teleconferencia. En tal dirección, para las investigaciones que tramitan ante el Ministerio Público Fiscal de la Nación (conforme la delegación del art. 196 CPPN o por imperio del art. 196 bis CPPN para las causas sin autor identificado), esta solución la brinda la figura del asistente fiscal, prevista en el art. 53 de la ley 27.148[48].
Respecto de las declaraciones recibidas, la discusión acerca de si el acta debe contener la transcripción del contenido de la declaración, no es pacífica[49].
No obstante, a nuestro criterio y teniendo en consideración la normativa vigente, nos resulta innecesario y oficioso transcribir toda la declaración testimonial, toda vez que las partes, e incluso, tribunales que puedan intervenir en el futuro, podrán visualizar la misma las veces que consideren necesario, donde se refleja de manera fidedigna el testimonio volcado. Por ello, estimamos que mantener la práctica de la escrituración redunda, en definitiva, en una falta de control de la calidad de la información.
En sustento de nuestra opinión, la Sala 5 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional[50], en fecha 08/04/2020 ha resuelto que: “El acta de la declaración testimonial cuya validez aquí se discute, se adaptó al contexto señalado y se completa con la grabación del acto, cuya celebración se ajustó a las previsiones del código adjetivo y a las directivas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, motivo por el cual no se advierte necesaria la transcripción textual de los dichos del testigo a dicho acta, pues se encuentran registradas mediante el documento audiovisual subido al Sistema Lex-100 para su cotejo”.
Además, tampoco es posible desconocer que, gracias a los desarrollos tecnológicos con los que contamos actualmente, se han admitido normativa y reglamentariamente el uso de herramientas digitales para recibir declaraciones dentro de los procesos judiciales para los niños, niñas y adolescentes en cámara gesell (art. 250 bis CPPN[51]) y para la recepción de declaraciones de víctimas de trata o explotación de personas (art. 250 quater CPPN[52]), donde el testimonio se conserva en formato audiovisual y es perfectamente posible prescindir de la transcripción de su contenido, sin perjuicio de que en la práctica forense aún se estile.
Bajo todas estas premisas, las declaraciones testimoniales celebradas mediante la modalidad de videoconferencia de modo alguno afectan el debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio, sino que, por el contrario, permiten la continuación del proceso aún ante las vicisitudes que el Covid-19 trajo aparejadas, resguardando la legalidad de los actos, sin afectar el derecho de defensa de las partes ni las reglas del debido proceso.
X.La nueva realidad testimonial
No es ocioso recordar que la implementación de nuevas prácticas forenses suele estar precedida de un proceso donde convergen nuevas realidades sociales, que muchas veces colisionan con las normas vigentes que, por el propio transcurso del tiempo, se van desactualizando y deben ser reinterpretadas. Las audiencias testimoniales por videoconferencia no escapan a esta dinámica.
Nos encontramos frente a un nuevo contexto social que requiere la implementación de tecnología o TICs para continuar brindando el servicio de justicia. De ahí que estas nuevas herramientas hayan llegado para quedarse y atraviesen todo el ordenamiento.
Vimos que, contrariamente a ciertas opiniones[53], mediante la videoconferencia, se actualiza el principio de inmediación, permitiendo escuchar a las partes observar el lenguaje no verbal, mantener la confidencialidad y acreditar la identidad del declarante. También destacamos que la posibilidad de controlar la prueba no solo se mantiene sino que se potencia, pues el control sobre la calidad de la información a partir de la observación del testimonio es más amplio.
De esta manera, y con los recaudos enunciados en el punto anterior, hemos podido hallar un punto de síntesis para compatibilizar los principios del proceso con los beneficios que las nuevas tecnologías nos brindan, sin desnaturalizar dichos institutos.
Por tanto, podemos concluir que, si bien estos mecanismos aparecieron como respuesta para sortear las complejidades que la emergencia sanitaria nos presentó, las audiencias virtuales se han convertido en un medio que debería emplearse con más frecuencia, en todos los procesos judiciales.
Pues bien, aun cuando el contexto actual motivó un esfuerzo para aggiornarse a las nuevas realidades a fin de no provocar, con su falta de acción, la denegación de justicia, lo cierto es que esta modalidad brinda solución a otro tipo de inconvenientes que se venían produciendo, incluso con anterioridad a la pandemia[54].
En efecto, la Sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional reconoció lo valioso de este tipo de intervenciones para el caso de una víctima especialmente vulnerable (pues presentaba un trastorno esquizoide y síndrome de dependencia relacionado con el consumo de sustancias), quien pudo exponer su versión desde su lugar de internación, con el apoyo de su médico tratante o de algún referente afectivo, tal como lo recomendó el Cuerpo Médico Forense[55]. Además, el tribunal consideró que esta situación de vulnerabilidad conllevaba la necesidad de atender las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, pero sin mermar el derecho de defensa[56].
Así, podemos afirmar que se resignificó, en ocasiones, el derecho de acceso a la justicia, en tanto, procesos que, de no ser por las herramientas digitales, no hubiesen prosperado, hoy se encuentran tramitando o se han resuelto con respuestas de calidad.
También ofrece mejores condiciones para cumplir con la carga pública de ser testigo, al evitar desplazamientos y ahorrar tiempos para cumplir con ella. Asimismo, cuando quien declara es la víctima, ofrece menos molestias y permite que lo haga en un entorno más amigable.
De esta forma, este tipo de audiencias cumple y garantiza los derechos consagrados en la Ley de Derechos y Garantías de Víctimas de Delitos, Ley 27.372[57].
Además, la recepción de testimonios por videoconferencia va en sintonía con el art. 79 del CPPN -modificado por la citada ley-, que exhorta al Estado nacional a que durante todo el proceso penal garantice a las víctimas de un delito y testigos convocados en la causa, entre otras cuestiones: “A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento”.
También la Ley 27.372 que venimos analizando sustituyó el art. 81 CPPN, que ahora establece que se deberán garantizar a las víctimas del delito los derechos reconocidos en ella, siendo que las disposiciones procesales del código deben ser interpretadas y ejecutadas del modo que mejor garantice los derechos reconocidos a éstas; lo que, sin duda, se verifica al admitir las declaraciones testimoniales virtuales.
En definitiva, el uso adecuado de la videoconferencia implica un avance significativo en la prestación del servicio de justicia, que reformula el principio de inmediación y brinda dinámica a la sustanciación de los procesos, sin mella alguna a los derechos de las partes. En otras palabras, brinda eficiencia con pleno respeto a los derechos humanos.
XI. Conclusiones
A modo de conclusión, podemos afirmar, que en el ámbito de la justicia penal nacional y federal, la declaración testimonial en forma virtual satisface los requisitos establecidos en las legislaciones procesales vigentes.
A su vez, resulta ser concordante con las disposiciones establecidas por la normativa de emergencia por la situación sanitaria actual y la restante normativa, nacional e internacional, que fuera analizada.
Justamente, si se tienen en cuenta los requisitos de forma que enunciamos en el punto VIII, su validez está fuera de discusión y quedan garantizados, suficientemente, los principios de inmediación y defensa en juicio.
Por esta razón, consideramos que los juzgados y fiscalías deberían preferir la recepción de testimonios por este medio, sin exigir mayores rigorismos formales estériles, que sin cumplir funciones de garantía, sólo entorpecen el desenvolvimiento del proceso y lo burocratizan inútilmente.
En resumen, el uso de esta nueva herramienta por parte del sistema de justicia debe imponerse para todos los procesos, por cuanto no vulnera derechos ni garantía individual alguna y aporta ventajas innegables, para traer nuestro sistema de justicia al siglo XXI.
[1] Sancionado por Decreto 1042/1981 (B.O. 27/08/1981).
[2] Es menester destacar que, en nuestra opinión, la utilización de la videoconferencia constituye una solución para estos casos, a fin de evitar dilaciones innecesarias en los procesos.
[3] Sancionado por Ley 8.123. (B.O. 16/01/1992).
[4] Sancionado por Ley 8.465 (B.O. 8/06/1995).
[5] Sancionada en fecha 22/02/1980 y referida a las comunicaciones entre tribunales de distintas jurisdicciones territoriales.
[6] Sancionado por Ley 11.922 (B.O. 23/01/1997).
[7] Sancionado por Decreto Ley 7425/68 (B.O. 24/10/1968).
[8] Sancionado por Ley 1.574 (B.O. 22/12/1950). No se soslaya que es el código procesal penal más antiguo del país, de corte mixto. Pero como se verá en el punto II.f, su especial consideración –como el de Formosa, que será abordado a continuación- se justifica en que han adoptado sobre esta temática, guías de actuación.
[9] Art. 288. “Antes de comenzar la declaración, los testigos serán instruidos acerca de las penas del falso testimonio y prestarán juramento, con excepción de los menores de 14 años. Enseguida el juez procederá a interrogar separadamente a cada testigo, requiriendo su nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio y vínculos de parentesco o de interés con las partes u otras circunstancias que sirvan para apreciar su veracidad. Después de ello, lo interrogará sobre el hecho conforme a las disposiciones del Capítulo 1 del Título V del Libro Primero, labrándose acta”
[10] Sancionado por Ley 1.575 (B.O. 03/10/1950).
[11] Sancionado por Ley 696 (B.O. 8/01/1988).
[12] Sancionado por Decreto Ley 424/1969 (B.O. 24/12/1969).
[13] Ley 2303, sancionada el 29/03/2007, promulgada por Decreto N° 632/2007 del 30/04/2007 y publicada en BOCBA N° 2679 del 08/ 05/2007, entrando en vigencia a los 180 días de su sanción
[14] En efecto, este código tiene expresamente reglamentadas las declaraciones informales o entrevistas al testigo en su art.120, donde establece: “Solamente se formalizarán en el legajo de investigación las declaraciones testimoniales que, por las circunstancias del caso, deban considerarse como definitivas e irreproducibles y las imprescindibles para el dictado de la sentencia en caso de avenimiento. Cuando el/la Fiscal entendiere que no será necesario formalizar la declaración en el legajo de investigación, podrá entrevistar al testigo en la Fiscalía, en el domicilio del testigo o en otro sitio. También podrá delegar el interrogatorio informal en un auxiliar o en un investigador de las fuerzas de seguridad según lo previsto en el artículo 94. Se dejará constancia de las entrevistas en el legajo de investigación”.
[15] Mediante la Resolución CM 66/2016.
[16] Ley 27.063, B.O. 10/12/2014, con modificaciones por Ley 27.482, B.O. 7/01/2019, cuya implementación fue suspendida mediante Decreto 257/2015 pero ya se encuentra vigente en Salta y Jujuy desde el 10/06/2019, conforme lo dispuesto por la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación que funciona en el Congreso Nacional.
[17] Ver https://www.fiscales.gob.ar/fiscalias/mas-de-600-audiencias-penales-fueron-celebradas-en-salta-y-jujuy- durante-la-crisis-sanitaria/ [Consultado 17/5/21].
[18] Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal. (B.O. 18/06/2015).
[19] Art. 53, Ley 27148: “Los asistentes fiscales serán designados por los fiscales a quienes deban asistir y actuarán bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad de los fiscales, de conformidad con la reglamentación respectiva. Tendrán por función: a) Recibir declaraciones, practicar entrevistas o efectuar pedidos de informes (…)”.
[20] En este punto, dejamos sentada nuestra propuesta de que, así como el Poder Judicial y Ministerios Públicos cuentan con sistemas informáticos exclusivos, se provea de una plataforma que garantice la seguridad de las conexiones para este tipo de actos.
[21] Tal instrumento fue ratificado por nuestro país mediante Ley 25.390 (B.O. 8/01/2000).
[22] Aprobada por nuestro país mediante ley 25.632 (B.O. 29/08/2002).
[23] Por Ley 27.483 (B.O. 2/01/2019), se aprobó el Protocolo Adicional del Convenio N° 108 para la Protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal y relativo a transferencias de datos
[24] Aprobado por Ley 27.162 (B.O. 29/07/2015)
[25] Las disposiciones aquí mencionadas guardan similitud con lo normado por Resolución SCBA Nº 816/20; Art. 7 del DNU 542/2020 de La Rioja; RES. CM N° 164/2020 Fuero PCyF e Instructivo para audiencias remotas OGA Civil de la Prov. de Formosa, que serán tratadas en el próximo punto.
[26] Art. 9°.- Para proceder a la firma del acuerdo o de la conformidad con el cierre del procedimiento, de no poder llevarse a cabo conforme lo establecido por el art. 288 del CPCCN y la Ley N° 25.506, excepcionalmente el/la Mediador/a y las partes quedarán comprendidos dentro de las excepciones previstas en el art. 2, inc. b) de la Decisión Administrativa N° DECAD-2020-446-APN-JGM del 1/04/2020 y sus modificatorias. A tales fines, el/la Mediador/a enviará la citación pertinente a los correos electrónicos declarados por las partes, conforme la citada Decisión Administrativa y lo dispuesto por la RESOL-2020-48-APN-MI del 28/03/2020 y sus modificatorias. Dicha citación contendrá la habilitación expresa para transitar en un día y durante una franja horaria determinada, y deberá ser exhibida ante la autoridad que lo requiera.
Art. 10.- Las actas de las audiencias realizadas bajo alguna de las modalidades previstas en el art. 1°, deberán consignar en el sector “Observaciones” la leyenda “Realizada en la modalidad a distancia” y hacer mención a la presente resolución ministerial.
[27] Se destaca que mediante esta disposición, en especial el punto e), quedan satisfechos los requisitos de los arts. 118 CPPPBA y 438 CPCCPBA.
[28] Sobre esta cuestión, volveremos en el punto VIII.
[29] B.O. 28/04/2020.
[30] Como queda a la vista, aún cuando su Código Procesal Penal, de naturaleza mixta, resulte vetusto, se le incorporan a través de esta normativa principios propios de los modelos adversariales modernos.
[31] Resolución CM N° 164/2020, del 12/08/2020.
[32] Se tienen en consideración las Resoluciones PGN 17/20, 18/20, 19/20, 20/20, 21/20, 22/20, 23/20, 25/20, 26/20, 27/20, 29/20, 30/20, 31/20, 33/20 34/20 y 35/20.
[33] Asimismo, sugirió idéntica modalidad de recepción de audiencias de indagatoria, debate, probation, flagrancia, entre otros.
[34] Mediante la cual, con fecha 20/03/2020, se decretó feria extraordinaria que se fue prorrogando hasta su levantamiento y se otorgaron pautas de actuación para la justicia.
[35] Con fecha 11/05/2020, la CSJN adoptó medidas tendientes a lograr un mayor aumento de la prestación del servicio de justicia, teniendo en cuenta la situación epidemiológica. Para ello, entre otras medidas, instó la atención de la mayor cantidad de asuntos posibles como así también la prioridad al empleo de las herramientas digitales disponibles que permitan la tramitación remota de la causa y el uso de la firma electrónica y digital. Asimismo, la CSJN aprobó los siguientes protocolos: “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”; “Protocolo referido a la convocatoria de funcionarios y empleados”; “Protocolo para formular consultas en el Poder Judicial”; y “Protocolo de medidas de prevención, higiene y seguridad para el Poder Judicial de la Nación por la pandemia de COVID-19”
[36] Mediante esta acordada, del 27/07/2020, el Máximo Tribunal comenzó el levantamiento progresivo de la feria judicial extraordinaria, siempre priorizando la utilización de medios digitales. A su vez, aprobó los siguientes protocolos: “Protocolo de Actuación para el Poder Judicial de la Nación” (Anexo I). “Protocolo de actuación” (Anexo II), dentro del cual se encuentra el apartado “Sistema informático de Gestión Judicial”. En el apartado IV “Teletrabajo”, punto 5 establece que “En las audiencias que se disponga realizar de manera semi presencial remota, con aplicación de sistemas electrónicos de video audiencia, éstas deberán observar medidas que aseguren su sustanciación en su convocatoria y obtener, previo a su disposición, el acuerdo de las partes para su celebración”.
Por último, en la misma acordada aprobó el “Protocolo de medidas de prevención, higiene y seguridad para el poder judicial de la nación por la pandemia de COVID-19” (Anexo III), referido a cuestiones de prevención en caso de concurrencia al puesto de trabajo.
[37] CCC8232/2021/CA1 “Salinas, M.X. s/ Abuso Sexual”, rta. en fecha 08/04/2020,
[38] “F., C. E. y otros S/inf. arts.. 174, inc. 5, y 210 del CP” – Cita digital: IUSJU001563F.
[39] Causa N° 2127/17 –CFP 18051/2016/TO1- “Estrada Gonzáles, Marco Antonio y otros s/ inf. ley 23.737”
[40] Ver notas periodísticas disponibles en https://www.infobae.com/opinion/2020/06/02/la-camara-federal-de-casacion-penal-tambien-se-suma-a-las-audiencias-orales-remotas/ y también https://www.infobae.com/politica/2020/06/11/la-sala-iv-de-la-camara-federal-de-casacion-sigue-trabajando-por-teleconferencia-a-pesar-de-la-feria-judicial/ [Ambos sitios fueron consultados el 18/5/21].
[41] Causa “Coronel Roberto Marcelo y otros c/ Calvo Ángel s/ exhorto y oficio Ley 22.172 – Circuito”. Cita: MJ-JU-M-129301-AR | MJJ129301 | MJJ129301. Para así decidir, se dijo que: “La oposición en abstracto con la modalidad virtual, sin fundamento concreto y serio al respecto, se presenta como una restricción sin fundamento al servicio de justicia, ya que la parte cuenta con los recursos legales -en la misma audiencia o con posterioridad- para solicitar la invalidación del testimonio, de apreciar violaciones o falencias al respecto… La audiencia remota no es más que un cambio en el ámbito o lugar de desarrollo de un acto procesal jurisdiccional: del físico y presencial realizado en los estrados judiciales se transpola al virtual, con igual seguridad; así, el anoticiamiento mediante cédulas libradas a las partes y testigos explicando la modalidad, día y hora garantizan a priori el pleno ejercicio de derecho de defensa… El ámbito virtual de realización de la audiencia no varía su esencia y validez, pues el tribunal no se desplazó de su lugar de función, ni tampoco, en el caso, el testigo; incluso, de así haberse realizado, las normas procesales habilitan la traslación al efecto… Las audiencias ‘virtuales’ no contravienen el principio de inmediación, ya que en la modalidad remota se respeta la garantía de una comunicación inmediata y efectiva entre las partes y el juez, siendo que la modalidad telemática permite a los testigos y partes ser escuchados sobre los hechos y las pruebas… El decreto atacado dispuso la presencia física del testigo, aunque se permitió la participación remota si el mencionado contase con medios electrónicos al efecto, fundamentalmente por lo cambiante del contexto de pandemia, en donde la afección puede contagiar al testigo o estar éste en grupo de riesgo o aislado preventivamente por las autoridades sanitarias; para quienes resultó obligatoria la participación virtual fue para los propios profesionales del derecho, por el conocimiento lógico de éstos en la utilización de las herramientas tecnológicas…”.
[42] Ello, de acuerdo con la modificación traída por Ley 27.372 (B.O. 13/07/2017); norma sobre la que profundizaremos en el punto IX.
[43] Recordemos que el art. 139 dispone que las actas contengan: “la fecha; el nombre y apellido de las personas que intervengan; el motivo que haya impedido, en su caso, la intervención de las personas obligadas a asistir; la indicación de las diligencias realizadas y de su resultado; las declaraciones recibidas; si éstas fueron hechas espontáneamente o a requerimiento; si las dictaron los declarantes. Concluida o suspendida la diligencia, el acta será firmada, previa lectura, por todos los intervinientes que deban hacerlo”.
[44] Máxime, si se considera que, de alguna manera, la solución la brinda la misma norma al indicar que si alguno de los intervinientes no pudiere firmar -como sucede en estos casos- se hará mención de ello.
[45] Sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, CCC 38570/2020/CA1, “QUIROGA, Carlos Alberto y otros”, rta. 29/12/2020.
[46] La firma electrónica para los escritos incorporados en el sistema Lex-100 se implementó -a partir del 18/03/2020, mediante el art. 11 de la Acordada 4/2020 (en consonancia con lo dispuesto por los arts. 5 y 6 de la Ley 25.506, arts. 286 y 288 del CPCCN y lo establecido por la ley 26.685), resultando autosuficiente y sin necesidad de emitirse en formato papel.
[47] Como sucede en el ámbito administrativo – SECLO y COPREC -, donde las actas solo son suscriptas por el funcionario que convocó la audiencia, quien da fe de los intervinientes y demás datos del acto.
[48] Ver nota 19.
[49] Véanse las opiniones de algunos juristas a las que se alude en las siguientes notas periodísticas: https://www.perfil.com/noticias/cordoba/hay-planteos-contra-las-audiencias-virtuales-en-los-procesos-judiciales.phtml y https://www.telam.com.ar/notas/202006/476319-audiencias-virtuales-justicia-pandemia.html ( [Consultados 18/5/21]. Allí, se hace mención, por un lado, a la pérdida de inmediatez en las interacciones (por ejemplo, por interrupciones en la conexión), y, por el otro, se introducen cuestionamientos vinculados a la vulneración de garantías, como al derecho de defensa frente a la complejidad en el contacto privado del imputado con su defensor, la publicidad de los actos e incluso la acreditación de identidad de los testigos En similar sentido se expidieron los jueces del Pleno del Tribunal Constitucional de Chile, en la sentencia Rol N° 8892-2020 del 10/12/2020, quienes decidieron restringir la realización de audiencias virtuales de juicio oral, que se había impuesto, de manera absoluta, para todos los casos. Disponible en https://www.diariojudicial.com/nota/88106 [Consultado 17/5/21].
[50] CCC 8232/2021/CA1 “Salinas, M.X. s/ Abuso Sexual”.
[51] Esta fue la modificación que trajo la ley 25.852 (B.O. 08/01/2004) denominada “Ley Rozanski” que incorporó los arts. 250 bis y 250 ter al Código Procesal Penal de la Nación. Asimismo, la sanción de estas leyes está acompañada de varias resoluciones posteriores dictadas por la Procuración General de la Nación que imponen a todos los representantes del Ministerio Público Fiscal a cargo de una investigación de estas características que toda declaración a cualquier menor de dieciocho años se realice en ese ámbito propicio (cfr. Resoluciones PGN 25/99, 174/08, 8/09 y 59/09)
[52] Este artículo fue incorporado por ley 26.842 (B.O. 27/12/2012)
[53] Ver nota 49.
[54] Por citar un ejemplo, un tema recurrente solía darse por el hecho de que la persona que formula una denuncia no se presente a ratificarla, de modo que las actuaciones se archivan por falta de ratificación. No obstante, ello no siempre es sinónimo de desinterés, sino que, tal vez por problemas económicos, compromisos laborales, por cuestiones de salud o por imposibilidad física no puede acercarse al tribunal o fiscalía que resulta sorteado. Las audiencias de ratificación celebradas mediante videoconferencia constituyen una solución para estos casos.
[55] CCC 6998/2021/CA1 “J., P. L. s/ medidas”, rta. 19/05/2021.
[56] Al respecto, y con la misma lógica que planteamos en el punto VII, el tribunal sostuvo que ello quedó satisfecho en tanto “el acto deberá ser grabado y agregado como documento digital al sistema, para que puedan las partes que lo requieran acceder luego a su contenido”.
[57] B.O. 13/07/2017. En su art. 3 establece: El objeto de esta ley es: a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial… acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales; b) Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas… “; Art. 5 b) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento”; Art. 10.- Las autoridades adoptarán todas las medidas que prevengan un injustificado aumento de las molestias que produzca la tramitación del proceso, concentrando las intervenciones de la víctima en la menor cantidad de actos posibles, evitando convocatorias recurrentes y contactos innecesarios con el imputado. A tal fin se podrán adoptar las siguientes medidas: a) La víctima podrá prestar declaración en su domicilio o en una dependencia especialmente adaptada a tal fin…”.
Resta añadir que en el art. 37 se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a readecuar su legislación procesal a efectos de garantizar en sus jurisdicciones los derechos de las víctimas que se reconocen en la presente ley, y así lo hizo recientemente, por ejemplo, la Provincia de Buenos Aires, al sancionar la Ley de Víctimas (Ley 15.232, B.O. PBA 18/01/2021). En esta misma dirección, cabe remarcar que el art. 80 del CPPF (Ley 27.063) enuncia los derechos que se le reconocen a las víctimas durante el proceso, mientras que del art.158 emanan aquellos que se deben garantizar a los testigos.
